曾铭：法律的大棒为何砸不到小产权房？

　　日前，央视2套“经济半小时”报道了深圳特区小产权房现象，新闻标题颇值玩味：深圳小产权房疯狂生长，国土部门公务员集体购买。如果不是出现在“经济半小时”里，这个标题应该是一件相当有水准的广告文案。对于小产权房开发商来说，不管如何恶俗，还是得客套一句：感谢CCTV，感谢经济半小时！
　　关于小产权房，以堂皇宏论观之，似乎成了过街老鼠，但现实中这些老鼠的确又招摇过市。毕竟流行依法治国，在喊打的声音中，言必称土地管理法、城乡规划法，类似于“黎叔很生气，后果很严重”之类的警告更是三令五申、雷电交加的，可惜就是没有半丝风雨。谎言重复一千遍可能会成为真理，但威胁只要重复三遍就沦为哀求。我们发律师函都知道，同样的话不对同样的人讲第二遍，这不仅仅是为了给委托人省钱。
　　嗯，法律制裁的棒子还是没有落下来，深圳小产权房还是在“疯狂生长”。为什么呢？
　　首先是底气不足。何谓底气？从自然法学的观点来看，法律的效力是建立在其正当性基础之上的，所以法律的底气就是其内在的正当性。深圳的商品房均价上万，而“外观上”与商品房无异的小产权房，价格只是商品房的零头，难道小产权房开发商在做慈善事业吗？非也。“经济半小时”最后一通怨言，谓小产权房让政府损失了大量税金、出让金，无意中道出症结所在：不管商品房还是小产房，相同的是，开发商都是要赚钱的；不同的是，商品房有政府的暴利所在。一言以蔽之，小产权房所折射出来的焦点无非是：国与民争利。国家通过法律及其公权力，竭力维护其巨额垄断利益。为什么国有土地可以建商品房，而集体土地不可以建？我们仅仅有土地管理法的强制性规定，但没有其内在的公平正义基础。不要忘了，土地管理法是一个农民只有四分之一票的立法机关的德莫克里斯杰作。既然有声无气，如何做到理直气壮？
　　其次是法不责众。正当性基础的先天缺陷，已经让法律的权威打了折扣。老百姓基于正当的安居需要，早已逾越了不合理的规制界限。“疯狂生长”一词，虽然有点雷人，但也是对当下小产权房遍地开花的生动写照。当一个如此庞大的群体选择了小产权房，任何权力都没有勇气对其一棍子打死。规则一旦被经常性地逾越，就必然会在规则与逾越之间形成某种默契，达成某种平衡，否则很有可能是两败俱伤的结果。所以斗胆预测，在没有小产权房开发商倒霉之前，小产权房肯定是风雨不动安如山，小产权房庇护下的芸芸寒士也照样安居乐业。当然，那些心虚的小产权房交易者，在逾越规则的同时，又在努力地寻求合法性，他们山寨版的交易体系中竟然还有律师见证乃至证照颁发，想起来就让人忍俊不禁！
　　再次是师出无名。这次“经济半小时”所报道的深圳小产权房，还有一个特殊之处：这些小产权房并非建设在集体土地之上，而是如假包换的国有土地之上。这些小产权房用地，是深圳市当年征收农村集体土地时，与被征地农民之间的协议结果：集体土地被征为国有的同时，农户又获得了小量的国有土地使用权作为补偿。农民正是将其各自获得的小量土地集中起来，成立公司进行房地产开发。因此从土地管理法的角度来讲，建设商品房是没有问题的。如果仅仅是因为开发商的农民身份，就冠以小产权房，那么那些法律制裁背后的动机和目的就欲盖弥彰、昭然若揭了。当然，不可否认的是，这些小产权房是没有经过规划许可的，这涉及到房地产法上违法建筑或者违章建筑的问题。从行政许可法原理来讲，建筑物违法（章），有实质违法和形式违法之分。如果是形式违法，则仅仅是没有走规划审批程序而已，在小产权房符合规划实质要求的情况下，还是应当通过程序承认其规划上的合法性。深圳小产权房目前的情形是：用地合法，建设上是否实质违法尚无结论。故“小产权房”只是一种情绪化的蔑称，严谨的法律结论尚付阙如。易经上说：“师贞丈人吉”，师出无名乃兵家大忌。所以，法律的棒子举起来后，也只得拿在手里不停地掂量，迟迟没法砸下来。
　　最初拟这篇博文的标题，是“法律的大棒为何砸不倒小产权房”，写到博文结尾处，才明白过来，把“倒”字改为“到”字。中华民族源远流长，所以“历史遗留问题”也是中国特色之一。小产权房的问题，还是作为一个历史遗留问题，交给我们更富智慧的下一代解决吧。
　　稿源：荆楚网
　　作者：曾铭 （广东法盛律师事务所）