雪山飞狐：驳高一飞论

　　2009年5月20日15：00，西南政法大学教授、中国法学会刑事诉讼法学会理事、执业律师高一飞做客强国论坛，以一个法学教授眼里的“邓玉娇案”为题与网友在线交流。读完这篇题为《高一飞：法学教授眼里的“邓玉娇案”》（人民网），笔者很想与高一飞教授驳论一番。
　　网友“菜医”问：阿飞嘉宾：你没见过玉娇，你不了解案情，你能谈个鸟？高一飞教授说：我看过她的照片，案情我了解一些，我是以媒体报道和公安机关的通报情况为依据的。高一飞教授同时认为：“当然他的通报也可以质疑。”
　　在媒体报道和公安机关的通报以及质疑的基础上，高一飞教授开始了与网友的交流。
　　网友“菲亚菲”问：高一飞，在中国“异性洗浴服务”是否符合中国的法律？高一飞答：异性洗浴服务这个问题牵扯到涉及到色情服务鉴定的问题，法律条款并没有说异性不能够帮助其他异性洗浴提供服务，这个情况跟色情服务还是有区别。这个问题公安部执行治安管理条例的时候，解释是缺乏的，内容不明确。
　　在这里，高一飞教授给读者的印象应该是“困惑”。一方面，他认为法律条款没有禁止异性洗浴服务，就是说法律允许异性洗浴服务。法律不禁止即可为。既然允许异性洗浴服务，就谈不上与色情的关系。犹如男女授手一般。另一方面，高一飞教授又强调“跟色情还是有区别”的，为什么又扯到色情上去了呢？在高一飞教授眼里，它们有什么区别呢？高一飞教授没有告诉读者。最后，高一飞教授是困惑的，因为“这个问题公安部执行治安管理条例的时候，解释是缺乏的，内容不明确。”这样看来，所谓异性洗浴服务，一般意义上到底是个什么服务；在邓玉娇案中，又是一个什么性质的服务，我们的高一飞教授也说不清楚。这个皮球，高一飞教授在这里踢给公安机关了。
　　邓玉娇案中的异性洗浴服务的性质是该案的核心。既然高一飞教授说不清楚邓玉娇案中的异性洗浴服务是个什么服务，笔者认为，高一飞教授就应该停止对邓玉娇案有关问题发表言论。但是，高一飞教授的在线交流依然进行下去了。
　　网友“张胜军”问：邓大贵等人是否有胁迫卖淫的故意并正在实施该行为？高一飞答：“目前的证据看我认为是很难判断。”
　　这一点或许是可以理解的。因为高一飞教授说不清楚邓玉娇案中的异性洗浴服务是个什么服务，所以他很难判断邓大贵等人是否有胁迫卖淫的故意并正在实施该行为。何况，邓大贵已死，死无对证。不过，这一点，高一飞教授没有说。遗憾的是，高一飞教授没有对“目前的证据”提出质疑。胁迫是个过程，作为一个过程，有开始、发展、高峰、结果。即使胁迫的结果没有达到胁迫者的意图，也不能否认胁迫的过程。高一飞教授所说的“目前的证据，”笔者认为来自三个方面的证词：一是邓大贵及其同行者。邓大贵已死，尚存者要么证明邓大贵“明确提出与邓玉娇发生性关系，”使包括证人在内的邓大贵一行接受法律的制裁；要么如已有的证词一样，“邓大贵没有明确提出与邓玉娇发生性关系，而是要求邓玉娇提供服务；”二是梦幻城工作人员。要么证明邓大贵“明确提出与邓玉娇发生性关系，”因为梦幻城提供色情服务，由此梦幻城主动接受法律的制裁，要么如已有的证词一样，“邓大贵没有明确提出与邓玉娇发生性关系，而是要求邓玉娇提供服务。”三是邓玉娇本人，即使邓玉娇说自己被胁迫卖淫，如电视里播报的邓玉娇说的“爸爸，他们打我”恐惧。但是，如果上述一、二方面当事人为了逃避法律风险而提供假证词，邓玉娇的证词就缺乏支持。可想而知，这种逃避法律风险的努力是很有可能的。除非当事人良心发现。令人匪夷所思的是，作为一个法学专家，为什么高一飞教授不质疑已有的证据呢？
　　网友“番薯仔”问：嘉宾按照您的说法，只有阴茎插入阴道才是强奸吗？高一飞答：问题是凭现在的证据我没有办法认定为强奸，我并没有否定其将来有证据显示可能是强奸，这需要公安机关没有进一步查证。强迫她去服务，并没有明确提出我要和你发生性关系、你干不干。
　　现在，高一飞教授掉进了自己设计的一个陷阱。高一飞教授在回答“菲亚菲”关于异性洗浴服务性质的问题时，最后是把关于异性洗浴服务是否属于色情的问题踢给了公安机关。也就是说，高一飞教授不能确定异性洗浴服务是否属于色情服务。然而，这时高一飞教授却又以确定邓玉娇案中的异性洗浴服务不是色情服务为条件，得出“强迫她去服务，并没有明确提出我要和你发生性关系、你干不干”的结果，岂不是以尔之矛，刺尔之盾？
　　自相矛盾之后的高一飞教授，越显得高深起来了。
　　网友“甜蜜果”问：高先生：如何区别“不是一般的侮辱”高一飞答：我想他问的问题是这样的，一个是对人格尊严的侮辱，一个是侮辱妇女罪，这个区别只有一句话，可以简单说，以发泄性欲为目的的侮辱是侮辱妇女罪，一般的侮辱罪是损害名誉和人格，区分的关键是看他内心的动机有没有发泄性欲或者得到性满足的动机和欲望。
　　这是法学专家才有的语言方式。不过，要得到一个活人“内心的动机和欲望”，是一件很困难的事情。假如存在高明的上帝，或许可以请上帝施展法术而得之。但是，现实没有假如。要知道一个已经死去的人的“内心的动机和欲望”，更是一件不可能的事情。除非死者留存有遗言。遗憾的是，邓大贵死的时候，公安机关还没有做笔录。所以，邓大贵及其同行者“内心的动机有没有发泄性欲或者得到性满足的动机和欲望。”可能永远是一个谜。死无对证！
　　经过一系列的铺垫，高一飞教授最后的结论就是水到渠成了。
　　网友“法律也要讲政治”问：请问玉娇＂正当防卫＂能成立吗？高一飞答：我个人看到已有报道案件看，正当防卫很难成立，正当防卫和防卫不当有差别。一个是这个里面看不出强奸，如果对方是强奸，邓玉娇的行为是符合正当防卫的条件，现在是侮辱，侮辱可以是语言的也可以是身体动作的，本案中邓贵大是语言加身体动作，整体看是一般的违法行为。这种情况下，她可以防卫，但是要适度，他采取杀人的方式肯定是防卫过当的，防卫过当本身对行为的状态的描述不是罪名的描述，定罪要从具体的情况看，把它认定为防卫过当，并且杀人，这个是没有问题的。最后，要构成正当防卫必须有一个前提，对方要有强奸，否则就是防卫过当，可以认定她是故意杀人。对于防卫过当会考虑它的性质，量刑的时候应该减轻处罚或者免除处罚。
　　简而言之，高一飞教授对“邓玉娇案”的认识梗概是：中国法律没有禁止“异性洗浴服务”；邓大贵没有明确提出与邓玉娇发生性关系，而是要求邓玉娇提供服务；很难判断邓大贵胁迫邓玉娇卖淫；因此邓大贵要求邓玉娇提供异性服务是消费者的权利；邓大贵是否涉嫌侮辱妇女罪，由于邓大贵已死，其内心是否有“发泄性欲或者得到性满足”的动机和欲望死无对证，此嫌疑无法考证。因此，邓玉娇杀邓大贵不是正当防卫。而是故意杀人。
　　以已有的通报、新闻报道为基础，按照法理、法律条文逐一剖析邓玉娇行为，严谨、理性、深刻的高端学者的风采，不得不让人“佩服”。
　　但是，由于问答中的留存的困惑、不解、自相矛盾、以及学者不应该有的轻率，却使这种“佩服”大打折扣，继而是暗淡失色。笔者最后不得不问：高教授，你到底是书呆子还是托？
　　稿源：荆楚网
　　作者：雪山飞狐