晚上，读到一则新闻报道：“身高歧视”最近在重庆开县惹出一场官司：考生小孟在参加事业单位招考，却因身高不足1.68米被拒，于是小孟以开县人事局存在“身高歧视”为由，将对方告上了法庭(《重庆晚报》9月3日)。对这名年轻人的遭遇我深表同情，对这种“身高歧视”以偏概全评价人的方法也感慨良多。
《史记·仲尼弟子列传》：“吾以言取人，失之宰之；以貌取人，失之子羽。”古代就有根据外貌来判别一个的的品质才能的故事。后来，“人不可貌相，海水不可斗量”的事件屡屡发生，才逐渐演变为量才录用。
遗憾的是当今我国的“以貌取人”愈演愈烈,花招频出,严重影响了求职者的求职信心,受到了越来越多求职者反对。当前类似“以貌取人”的就业歧视产生了许多“新招数”,性别歧视、地域歧视、年龄歧视、残疾歧视等等。“以貌取人”本身就是“歧视”。
所谓歧视就是不平等看待，也就是偏见，偏见进一步就会发展为歧视。每个人都有歧视他人的行为，不过表现在不同的领域里，表现程度也各不相同。国际劳工组织1958年通过的《就业与职业歧视公约》(第111号公约)中界定:“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族、血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”如今，随着社会的发展，其实的种类越来越多。如身高歧视、相貌歧视、身体状况（乙肝及HIV/AIDS）歧视、婚育状况歧视、地域歧视、户籍歧视……。
一般说来，“法不禁止则自由”，《 劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”如果从这个规定的字面上理解，很难说对应聘者的身高做出限制就构成违法。但是探究其立法的目的和精神，这个条款没有规定是否可以在招聘时限制身高、年龄等，原因是一些特殊行业，比如说航天员、空姐等，确实有必要对此做出一定的限制，故法律给予了一种自由选择权。但是任何自由都不可能绝对，当这种自由的选择权违反了法律的基本原则，如平等原则时，依然构成违法。
具体重庆小孟的案件，因他报考的职位不是特殊行业，所以用对应聘人的自然属性限制来决定人选，就构成“以貌取人”似的 “就业歧视”， 违背我国的根本大法《宪法》和其他法律“公民在法律面前一律平等”的规定，侵犯了我国公民的劳动就业权，实属无效行为。《就业促进法》也规定，用人单位招用人员应当向劳动者提供平等就业机会和公平就业条件，不得实施就业歧视。
对于公民来说，法律没有禁止的，都是自由的；但是对于国家机关则不同，法律没有授权的，都不能做，不然有可能导致国家机关滥用职权。比如这个案子，法律没有赋予开县经委综合执法大队用身高来限制公民担任公职的权力，它就不能这么限制。即便是有权提出限制条件的机关，也要看限制的内容合理不合理。比如说全国人大常委会制定国家公务员法时，对录用公务员作出一些限制也要提出一个充足的理由来证明这个限制是合理的。
显然，国家机关未经法律授权就对招录职员作出身高的限制，是滥用国家权力行为。本案中，原告认为自己的合法权益受到侵犯，是提起民事诉讼？还是行政诉讼？关键是看这个招聘行为是不是被认定为行政行为，如果是行政行为，他们之间的争议不属于劳动争议，不能适用劳动法。对于行政行为，如果是外部行政行为，当事人有两种救济途径：一种是行政复议，一种是行政诉讼。但是，如果是内部行政行为，像国家行政机关招聘员工，是针对不特定的人群的，很容易被解释为是具有普遍约束力的抽象行政行为，这就不属于行政诉讼的受案范围。此案也不能按劳动争议受理，因为劳动法是管企业和与之形成劳动关系的劳动者以及国家机关、事业单位与其工勤人员之间的关系的。
笔者认为重庆小孟的案件，直接针对他个人的，属于具体行政行为。开县经委所招录的综合执法大队职员属于事业单位招聘，因执法监察人员是特殊岗位，有可能面对暴力抗法人员，所以对身高有特殊限制符合相关的规定。这则规定本身是针对不特定的对象的，不是具体行政行为，如果不服规定就直接去告，法院是不会受理的。只有具体行政行为，并且还必须是外部行政行为，并且还是行政诉讼法规定的那几种外部行政行为才能提起行政诉讼。
因此，小孟可以拿来作为支持自己的“宪法、行政法规、行政规章” 三个类型法律武器，以侵犯劳动就业平等权来主张权利。无论案件结局如何，都将引起法律界的诸多的反思。在我国，目前劳动争议和人事争议长久以来一直双轨运行。劳动争议的救济途径虽然不同于民事诉讼程序，但是很难到位。而人事争议的处理基本还是处于一种空白。诚如中国社会科学院法学研究所研究员莫纪宏所言：“法律救济机制不完善，我们的诉权体系不开放，受到很大的局限；法律救济机制不配套，相互之间有很多空白；法律救济自身不科学，程序设计不合理，不能确保当事人的诉权通过这个机制来实现。”
随着市场经济的逐步完善，立法、行政、司法，三家应就公民或法人的权利保障和国家与此相关的义务进行合理设计，法律实践中，无论是行政诉讼也好，还是劳动争议和人事争议也好，务必保证实现个案上的公正、个案的平等。只有这样，才能让公民的权利不至于虚设，国家的义务不至于落空，才能真正彻底根除“以貌取人”似的“就业歧视”的问题。
稿源：荆楚网
作者：张俊杰