张松超：明星代言虚假广告呼唤法律上位

　　因认为自己购买的汤臣倍健鱼油软胶囊存在虚假宣传问题，日前，市民冯长顺将经销商北京百姓阳光大药房有限公司及该产品代言人姚明告上法庭，要求其承担连带责任。记者从北京是西城区人民法院了解到，该案已正式成立。（5月14日《中国青年报》）
　　最近些年来曝光的明星代言虚假广告新闻来看，绝对不止这些人，可一边曝光，另一边不少明星却依旧代言地乐此不疲。需要指出的是，但凡遇到类似事件，舆论的主流声音基本上都是“要让明星为代言虚假广告的行为承担法律责任”，可在现行的司法实践当中，却找不到相关的法律依据。
　　其实，我国现行的法律对虚假广告法律责任也有明确的规定，但是对代言虚假广告责任却没有涉及。比如《广告法》第三十八条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权受到损害，由广告主依法承担民事责任。因此，照此规定，承担虚假广告的民事责任主体仅限于广告主、广告发布者，并不包括广告表演者、代言人，那么作为代言人的明星自然被排除在责任范围之外。
　　与此同时，我国的《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》也没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。在这种情况下，有人提出可按共同侵权追究虚假广告代言明星的连带赔偿责任，支撑依据是《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。同样，这种提议在司法实践当中也缺乏依据，因为代言人在广告进行陈述或者以行为表现来支持广告宣传或广告声明，所陈述的信息内容都是广告主决定并提供的，而就虚假广告代言人能否成为侵权人来讲，不仅于法无据，在学界存在争议，而且在之前的司法之间当中，也并没有先例。
　　法律的缺位也就使得“让明星为代言虚假广告的行为承担法律责任”也就成了一句空话，因此，要想遏制这种行为，就必须呼唤法律上位。
　　在此语境下，就必须要明确广告代言人的法律责任，并明确其需要承担的义务。众所周知，明星代言虚假广告，其实就是在利用消费者对他们的信任，最终误导消费者的行为，这在法律上应当构成欺诈，那么承担法律责任就在情理之中，而这其实也是各国的通行法则。例如，德国广告法就明确要求明星代言广告不得误导大众；法国则规定广告代言必须真实体面，禁止误导消费者，甚至也规定了虚假广告代言人的刑事责任……这些都值得我们在立法实践当中去借鉴。
　　当然了，我们讲对代言虚假广告的明星追责，就必须要明确责任的构成要件，不可一概而论。具体到虚假广告代言，应当分为违法行为、主观过错、损害事实和因果关系，所以，在下一阶段的立法过程当中，必须要厘清广告代言人的具体行为，明确相关标准，从而于法有据，依法追责。
　　所以，遏制明星代言虚假广告的乱象，还必须呼唤法律上位，有了立法保障，在执法过程当中才不至于面临尴尬的局面，而加强监管，强化明星代言虚假广告的审批，也需要作为法律配套措施，纳入执法实践当中，最终在法律上位的基础上，打出一套漂亮的组合拳。
　　稿源：荆楚网
　　作者：张松超