乔新生：吴英案件的罪与非罪

　　2009年12月18日，浙江本色集团董事长吴英集资诈骗被金华市中级人民法院一审判处死刑。此前浙江东阳市人民检察院和浙江金华市人民检察院分别在2008年2月、10月各起草一份起诉书。在第一份起诉书中，被告人的罪名是合同诈骗和非法吸收公众存款。在第二份起诉书中，案件的性质发生了实质性变化，检察机关定性集资诈骗，法院最终以集资诈骗罪判处被告人死刑。
　　我国刑法第192条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。根据刑法第199条规定，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。吴英是按照我国刑法顶格处理。
　　在司法实践中，集资诈骗与普通诈骗罪的区别就在于，集资诈骗罪是以诈骗的方法向社会公众或者集体募集资金，虽然二者都有骗取资金的目的，但是，集资诈骗罪是向不特定的人募集资金。假如吴英是向特定的人募集资金，那么，其行为不构成集资诈骗罪，而应该属于普通诈骗罪。假如不具有骗取资金的目的，那么，既不构成集资诈骗罪，也不构成普通诈骗罪。
　　从本案涉及债权人的基本情况来看，绝大多数属于亲朋好友，不存在向不特定的人或者公众筹集资金的情形。集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，虽然都是向不特定的人募集资金，但是，非法吸收公众存款罪的行为人在主观上不具有非法占有的目的，而只是利用资金从事营利活动。吴英曾经借款付息，这说明她不具有非法占有他人存款的目的，而只是利用资金从事营利性活动。所以，人民检察院在第一份起诉书中，将吴英的行为定性为非法吸收公众存款，在法理上似乎更加妥当。
　　根据我国现行法律规定，非法吸收公众存款罪是“破坏金融管理秩序罪”，最高量刑为十年有期徒刑。这样的刑事处罚显然不足以平息某些人的心头之恨，所以，检察院以集资诈骗罪提起公诉，法院以集资诈骗罪判处吴英死刑。
　　这样的处置方式，为处理附带民事诉讼奠定了基础，也为平息社会群体性事件提供了法律证据。只不过这一案件中存在太多值得反复斟酌的问题。首先，我国刑法规定“破坏社会主义市场经济秩序罪”之后，刑法专家似乎并不了解市场经济，对市场经济条件下所引发的各种社会关系缺乏系统的分析。我国刑法把特定的公众和不特定的公众区分开来，作为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的重要构成要件，这是一种把复杂的社会关系简单化、静态化的做法。在现实生活中不特定的人可以转化为特定的人，占有他人的钱财可以采取多种方法。如果把犯罪构成要件不断细化，并且制定不同的罪名，以此来追究行为人的责任，那么，在现实生活中必然会出现畸轻畸重的现象。所以，立法机关应当对破坏社会主义市场经济的犯罪进行适当的合并，减少有关罪名。这样做不但可以避免在认识上产生混乱，而且还可以减少司法判决中的冤假错案。
　　其次，我国对金融行业实行市场准入与行业管理双重监管体制，凡是没有取得金融服务资格的，一律不得从事金融活动。但现实情况是，许多企业资金规模达到一定程度之后，一定会在生产经营的同时，从事资本经营，而资本经营大多表现为金融活动。当前这种市场准入监管模式，已经无法适应现代市场经济的需要，必须尽快改弦更张。当然，从各国金融监管情况来看，对特定的金融机构譬如银行、证券、信托、保险实行严格的资格审查和市场准入制度，有利于防范风险。但是，对于综合性的投资公司，则一般注重行为监管。我国为了鼓励中小企业的发展，对民间借贷活动早已网开一面。现在，司法机关照搬我国刑法的规定，对当事人的经营行为以犯罪处理，不仅容易混淆企业借贷与集资诈骗之间的界限，而且会人为地制造中小企业融资难。所以，我们建议今后把这一类经济纠纷案件设定为自诉案件，司法机关可以协助债权人追讨债务，但不能以提起公诉的方式，追究行为人的刑事责任。
　　第三，吴英的本色集团涉及资金数额巨大，作出死刑判决，有助于尽快终止债权债务关系。但是，死刑判决执行后，债权人的损失却无法挽回。这一案件之所以发生，一方面反映出我国金融机构对于非法金融行为监管不力；另一方面也似乎暗示司法机关想要推卸自己的责任。其实，本案的核心问题是债权债务问题，如果不能保护债权人的利益，那么，这个案件就属于典型的“出气”案件——当事人被绳之以法，但是，受害人却一无所得。所以，法院不该匆忙作出死刑判决，而应该在查清所有债权债务的基础上，优先考虑偿还债权人的债务，并在此基础上，对吴英作出限制自由的惩罚。
　　这一案件披露之后，笔者曾经私下和朋友讨论，认为吴英过于年轻，涉及的金额又十分巨大，所以，对她自己而言，只能以死报答天下。然而，当司法机关作出这样的判决之后，笔者不得不公开发表看法，这样的判决完全无法保护国家利益和他人的利益。在金融监管法律制度过于混乱的大背景下，司法机关应当慎重判决，不要在我国市场经济发展史上留下笑柄。
　　稿源：荆楚网
　　作者：乔新生（中南财经政法大学社会发展研究中心主任 教授）